易延友并非認為“強奸成立與否”與身份有關(guān)
認定強奸與否，與女性作風(fēng)好壞無關(guān)
李某某涉嫌輪奸一案依舊讓全國關(guān)注，近日李某某辯護律師的聲明更是引發(fā)潮水般批評。在此情形下，“強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性小”自然被當(dāng)作了為李某某脫罪的辯護詞。
于是許多人立馬翻出資料——1984年4月26日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》載明， “認定是否違背婦女意志時，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分。強行與作風(fēng)不好的婦女發(fā)生性行為的，也應(yīng)定強奸罪。”網(wǎng)友們據(jù)此認為，強奸成立與否，與受害人是否陪酒女沒有關(guān)系。
中國政法大學(xué)刑訴學(xué)者鄭旭則舉出了美國的《強奸盾牌條款》，說明在美國強奸成立與否也與受害人身份沒有關(guān)系——聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則412條規(guī)定，強奸案件中，被害人性生活史（與誰發(fā)生過、與多少人發(fā)生過）、性生活方面的名聲（如放蕩、妓女、陪酒陪舞女等），在強奸案件中不可采為證據(jù)。鄭旭解釋稱，這條規(guī)定是女權(quán)主義者推動的，目的是防止對犯罪的審理變成對被害婦女貞操的審理，避免婦女怕法庭上的難堪而不報案?！璠詳細]
作為證據(jù)學(xué)專家，易延友并非不清楚這一點
不過，以“強奸是否成立與身份無關(guān)”來反駁易延友有點打錯了靶子，因為“危害性小”的前提也是強奸成立。事實上，作為證據(jù)法專家，“品格證據(jù)的運用”正是易延友的研究范疇，2007年他曾在《清華法學(xué)》上發(fā)表“英美法上品格證據(jù)的運用規(guī)則及其基本原理”一文，專論品格證據(jù)。在這篇文章中，易延友明確指出“根據(jù)新的規(guī)定，（美國）性侵犯案件中，無論是民事案件還是刑事案件，用于證明被害人卷入其他性活動的證據(jù)，以及用于證明被害人有任何性傾向的證據(jù)，均不具有可采性?！?/span>
同是強奸，法律上的“社會危害性”的確可以有區(qū)別
易延友認為危害性有差，或從量刑角度考慮
由于易延友并未繼續(xù)展開他的觀點，目前并不清楚他為何強調(diào)“危害性”有差別。原因或許是他認為只要“危害性不同”，那么即使強奸罪名判決成立，被告人的量刑也會有區(qū)別——按照中國刑事司法的原則，“社會危害性大小”正是決定刑期的一大重要因素。易延友盡管很清楚《強奸盾牌條款》，但也認為該條款存在很大爭議。因為在美國早年的性侵犯案件中，有關(guān)被害人曾經(jīng)不貞潔的證據(jù)通常具有可采性。易延友認為這一規(guī)則背后的理論基礎(chǔ)是：在婚前或婚外有過性行為的婦女，比婚前及婚外沒有過性行為的婦女更容易同意進行性交。而按美國的司法實踐，性犯罪案中的品格證據(jù)如今已不能拿來定罪，但可以用來參考量刑。也許正是這個認識，讓他認為“強奸陪酒女也比強奸良家婦女危害性小”，只要案中受害者陪酒女的身份確認，那么李某某即使輪奸罪名成立判的刑期也會有所縮短?！璠詳細]
“婚內(nèi)強奸”量刑偏輕，是強奸危害性有區(qū)別的典型例子
實際上，就我國強奸案的司法實踐來看，強奸案的“危害性大小”是有認定的，不同的情形量刑長短有所區(qū)別。最簡單的區(qū)別如強奸幼女和強奸成年女性，前者必定重懲，當(dāng)然，這是法定加重情節(jié)。而同樣成年的受害人，同樣方式的性侵害，卻僅因身份的區(qū)別導(dǎo)致“危害性大小”有顯著不同，這樣的代表例子是“婚內(nèi)強奸”。
“婚內(nèi)強奸”是否犯罪曾長期有爭議，直到近年新刑法的實行，強奸定義僅取決于婦女反抗意志，因此司法實踐中“婚內(nèi)強奸”開始入罪。然而“婚內(nèi)強奸”即便入罪，刑期也往往非常短，全國第一例“婚內(nèi)強奸”案被告王衛(wèi)明僅被判有期徒刑三年，緩刑三年。法律界給出的理由是：“婚內(nèi)強奸”沒有玷污受害人的貞操，不會像婚外強奸那樣對女性的社會聲譽造成破壞性的影響而使受害人面對空前的社會輿論壓力，不會給受害人帶來太大的心理創(chuàng)傷和精神壓力，危害性不能與普通強奸行為相提并論；發(fā)生于婚姻關(guān)系內(nèi)的強制性行為具有排他性，不會對建立于婚姻制度之上的社會性秩序造成破壞，其社會危害性有限。
“社會危害性”有限，刑期便有限。在不少人看來，陪酒女與良家婦女之間的區(qū)別，實際上就類似于“婚內(nèi)強奸”與“婚外強奸”的區(qū)別?！璠詳細]
但認為“強奸陪酒女比強奸良家危害性小”仍難成立
“婚內(nèi)強奸”與“強奸陪酒女”有類似之處，但更有重大區(qū)別
然而，“婚內(nèi)強奸”與“強奸陪酒女”之間，實際上有著非常大的差別?！盎閮?nèi)強奸”之所以長期存在爭議，原因就在于婚姻本身就隱含了同居義務(wù)，雙方間對性生活有一定程度的“合意”。所以發(fā)生“婚內(nèi)強奸”時往往不好認定，或者以“社會危害性有限”的名義輕判。
但“強奸陪酒女”就是另一回事了。陪酒女并未與強奸者達成任何關(guān)于性行為合意的話，她就有權(quán)保護自己的身體不受侵害。法律并沒有單獨保護女性的貞操權(quán)，而是保護女性的性自主權(quán)，此時強奸的“危害性”決定于女性權(quán)利被侵害的程度，而非被害人身份。如同刑法專家韓友誼所說，富貴者與貧窮者的生命、健康相同，修女與妓女的性自主權(quán)相等，此所謂刑法面前人人平等。在這個大原則面前，因身份不同導(dǎo)致名譽破壞、家庭秩序破壞的不同，已經(jīng)是次要問題?！璠詳細]
以“受到傷害程度”而論，陪酒女不見得就比良家婦女受的傷害少
但有論者堅持認為，“從實質(zhì)正義上來說，強奸妓女與強奸良家婦女，對被害人的傷害程度大不同”，并認為無須解釋。這其實是想說，妓女以販賣性交為職業(yè)，對強奸感受到的傷害應(yīng)該比普通女性輕微的多——歸納一下就是，犯罪動機、手段與結(jié)果相同的情況下，受害者的感受差異決定了“社會危害性”，從而會影響量刑的差異。的確，受害者是存在感受差異，但這無關(guān)危害性，無關(guān)量刑。否則的話，就可以推出，強奸一個老妓女比強奸一個新妓女危害性要小，搶劫一個富人危害性小于搶劫一個窮人，顯然這是荒謬的。
而事實上，僅以“被強奸受到傷害程度”而論，陪酒女不見得就比良家婦女受的傷害少。想象一下今年引起轟動的影片《悲慘世界》中的芳汀，窮困潦倒之際為了孩子而被迫賣身，尚且在受辱情況下面對嫖客誓死不從，假如她被強奸了，其身心所受的痛楚又豈會比任何一個其他女性來得少？
香港性工作者李婉儀的經(jīng)歷更是詮釋了這一點。2005年某日，李婉儀被警察要求提供性服務(wù)，結(jié)果被警察釣魚執(zhí)法，身受侮辱還被控告?zhèn)?、襲警，李婉儀最后不甘受辱跳樓自殺。誰能說李婉儀受到的傷害就比良家少？
中國目前有大批性工作者，絕大多數(shù)都不是自愿從事這個行業(yè)，而是很大程度上被生活所迫。她們身體權(quán)的喪失，與時代與社會都有很大關(guān)系，而她們同樣也不愿意面對強奸，誰能說她們受到的傷害就要少呢？…[詳細]
“危害性”各有各理解，豈能自我標(biāo)榜真理？
“危害性”這一概念，不可能所有人都將其理解為法律概念。從民眾的角度來看，各人有各人的標(biāo)準(zhǔn)，有人同情陪酒女，認為性工作者是社會底層，她們被“富二代”性侵害代表著嚴重的階層撕裂，因此社會危害性更大，法律人也很難對此辯駁。所以說，在這個問題上，不能自我標(biāo)榜真理，甚至都不該談“危害性”這個概念，而應(yīng)該將其轉(zhuǎn)化為刑事違法性，就事論事，就法律論法律。這或許是為李某某一方辯護時，可取的態(tài)度。
